LEGISLACIÓN DE LA EMPRESA
UNIDAD 1: DERECHO COMERCIAL
¿Cuáles son las diferencias entre comerciante, empresa y establecimiento
comercial?
Por Carlos López Rodríguez
"La ley reputa comerciante a todos los individuos que,
teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de
comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su
profesión habitual."
La empresa
es un fenómeno económico complejo. Existen múltiples y diversas definiciones en
el campo de la economía y la doctrina. La más generalizada dice así:
"Empresa
es la
organización del trabajo ajeno y del capital, para producir
bienes o servicios destinados a ser cambiados."
De acuerdo con otra acepción, la empresa sería la actividad económica y profesional del empresario para
la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios
El establecimiento
comercial es un bien mueble complejo, destinado al desarrollo
de una actividad comercial o industrial. No es sujeto de Derecho sino
objeto de Derecho.
El establecimiento
comercial, como bien, puede ser objeto de un derecho de propiedad e
integra el patrimonio de su dueño. No constituye un patrimonio autónomo ni un
patrimonio de afectación. En consecuencia, está afectado, como los demás
bienes, a la satisfacción de cualquier deuda que su propietario haya contraído
tanto en su explotación como fuera de ella (art. 2.372 CC).
Errores comunes:
* Definir qué es cada cosa pero no hacer referencia a las diferencias entre
una y otra. Es este caso, no se está contestando lo que se pregunta. Que las
definiciones brindadas sean las correctas es irrelevante.
* Definir al comerciante como persona "física". El
comerciante puede ser tanto persona física como jurídica. Las sociedades
comerciales son, también, comerciantes
¿Cuales son las diferencias entre empresario y
comerciante?
Para contestar esta pregunta se debe recurrir, por un
lado, a lo dispuesto en el art. 1 del CCom y , por otro, a lo dispuesto en el
art. 2 de la Ley 18.387 (Ley Concursal). Según se verá, son conceptos casi
idénticos.
Empresario es toda persona física o jurídica que realiza
actividad empresarial. La Ley 18.387 considera “actividad empresarial” a
la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o
de intercambios de bienes o servicios.
Comerciante es toda persona física o jurídica que ejerce
actos de comercio de cuenta propia y haciendo de ese ejercicio su profesión
habitual. El concepto de “actos de comercio” surge del art. 7 del CCom.
Grosso modo, surgen de lo que acabo de decir 3
diferencias.
1. El comerciante, para poder ser considerado como tal,
debe ejercer su actividad “de cuenta
propia”. Esto significa que asume sobre su patrimonio las consecuencias de
su actividad.
Se considera empresario, en cambio, tanto quien actúa de
cuenta propia como quien actúa de cuenta ajena. Éste sería el caso del
comisionista o del mandatario, por ejemplo.
2. El comerciante debe realizar actos de comercio. El
empresario, en cambio, debe realizar alguna actividad económica.
El concepto de acto de comercio es más restringido que el
de actividad económica. Hay actividades económicas que, jurídicamente, no son
comerciales. Por ej.: la actividad agropecuaria.
3. El empresario debe realizar su actividad en forma
organizada. El comerciante no.
La palabra “organización” es una alusión a una
definición tradicional de “empresa”
como organización de trabajo ajeno y capital.
Puede alguien ser considerado comerciante, aunque ejerza
su actividad sin el auxilio de empleados y prácticamente sin capital.
El dueño de un kiosco, por ej., que lo explota él solo,
sería comerciante pero no empresario.
¿Cómo se adquiere y cómo se pierde la calidad de comerciante?
Por Carlos López Rodríguez
"Todos
los que se dedican al comercio, una vez que tengan la calidad de comerciantes,
según la Ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial".
En la definición de comerciante
contenida en el artículo 1 del Código de Comercio se dice así:
“La
Ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal
para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de
cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual”.
El cumplimiento de los requisitos
del artículo 1 del Código de Comercio, es una cuestión de hecho: ante cada caso
concreto, quien invoca la calidad de comerciante debe probar la existencia de
cada una de las condiciones requeridas por el artículo 1, siendo la más
importante, la realización habitual y profesional de actos de comercio.
No obstante, el artículo 39
del Código de Comercio – si se entiende vigente – estableció una presunción
para los inscriptos en el Registro Nacional de Comercio, en cuyo caso no sería
menester que el comerciante probase el ejercicio de actos de comercio. El artículo 39
dispone:
“Se
supone el ejercicio habitual del comercio para todos los efectos legales, desde
la fecha de la inscripción en la matrícula de comerciantes”.
Pueden existir otras pruebas. Así
por ejemplo, si una persona tiene un comercio abierto y vende mercaderías al
público, ello puede ser objeto de prueba testimonial[1][1].
Así como se adquiere la calidad
de comerciante por la presentación conjunta de una serie de condiciones, cuando
alguna de ellas desaparece, también, desaparece esa calidad. Si el comerciante
deviene incapaz, cesa de ser comerciante. Si el comerciante es declarado en
quiebra, debe cesar en su actividad de comerciante, pues la Ley establece la “incapacidad” de los fallidos para el
ejercicio del comercio. Si el comerciante deja de realizar actos de comercio en
forma profesional, termina su carácter de comerciante. En este caso, será
cuestión de hecho determinar cuándo dejó de serlo puesto que, en general, la
actividad se deja en forma gradual.
Por otra parte, un comerciante
puede resolver poner fin a su actividad comercial y cierra su comercio, pero
quedan siempre operaciones pendientes de liquidación, como ser el pago de
cuentas, el cobro de deudas, la venta de instalaciones o de la mercadería
sobrante. Puede entenderse que el comerciante sigue siéndolo hasta que finalice
esas operaciones. A nuestro criterio, cuando se cierra el establecimiento, cesa
la actividad comercial profesional y el comerciante pierde su calidad de tal
porque deja de realizar actos de comercio. Por ejemplo, deja de comprar para
revender; se limita a cobrar deudas y a vender los bienes de su
establecimiento. De manera que saber cuándo una persona comienza a ser
comerciante o cesa de serlo, será cuestión de hecho, puesto que ni el comienzo
ni la paralización se agotan en un solo acto sino que suponen un desarrollo o
paralización paulatina.
Advertimos que el comerciante
fallecido y el que dejó de serlo, pueden ser declarados en quiebra, a pesar de
que ya no son comerciantes y siendo la quiebra un proceso específico para
comerciantes; pero se trata de normas de excepción por las cuales se extiende
la aplicación del estatuto de la quiebra, en tutela de los acreedores. Esta
quiebra requiere ciertas condiciones especiales que se estudiarán en el segundo
año de este curso (art. 1.573).
Si el comerciante clausura su
actividad pero mantiene su inscripción en el Registro Nacional de Comercio, tal
inscripción crearía una presunción de que ejerce actos de comercio (si
consideramos vigente el artículo 39 del C.Com.). Para algunos autores se podría
probar contra esa presunción (Mezzera
Álvarez). Para Pérez
Fontana la presunción
sería absoluta y no admitiría prueba en contrario; el comerciante que dejó de
serlo y omitió cancelar su matrícula podría, entonces, ser declarado en
quiebra.
Para nosotros, se trata de una presunción
absoluta a favor del comerciante pero no utilizable en su contra, puesto
que en tales términos se manifiesta el Decreto Ley
888, interpretativo del artículo 1º del Código. En consecuencia, no
se podría hacer valer la presunción por un tercero, para hacerle caer en quiebra.
Además de capacidad ¿qué otros requisitos exige el
Código de Comercio para conferir la calidad de comerciante?
El Código de
Comercio, en su primer artículo, establece a quién ha de considerar
como comerciante: "La ley reputa comerciante a todos los individuos
que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la
matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de
comercio, haciendo de ello su profesión habitual".
Según surge de la
lectura del artículo 1, la definición legal contiene dos elementos más que la
capacidad: I. el comerciante debe estar inscripto en la matrícula
de comerciantes; II. el ejercicio de
actos de comercio de cuenta propia y haciendo de ello su profesión
habitual.
Definición legal de comerciante
Por
Carlos López
Rodríguez
El Código de
Comercio (CCom), en su art. 1, establece a quién ha de considerar
como comerciante:
"La ley reputa comerciante a todos los individuos
que, teniendo capacidad
legal para contratar, se han inscripto en la matrícula
de comerciantes y ejercen de
cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su
profesión habitual."
Matrícula del comerciante
El art. 1 del CCom establece que el individuo que
pretende ser comerciante debe haberse inscripto en la matrícula de comerciante.
Esta exigencia ha sido objeto de interpretaciones diversas.
I. Relevancia de la matrícula en el Código de Comercio
Luego de varias idas y venidas, en función de lo
establecido por el DL 888 de 1.867 – interpretativo del art. 1del CCom - y de
otras normas del CCom, se concluyó que la matriculación no era una conditio
sine qua non para ser comerciante. Se podía ser comerciante a pesar de no
estar inscripto en la matrícula.
En realidad, la inscripción nunca fue una obligación del
comerciante sino una carga, esto es: un imperativo legal cuyo cumplimiento es
de interés del propia persona que está sujeta a la carga. Con otras palabras,
nadie tuvo nunca el derecho de exigirle al comerciante el cumplimiento de la
inscripción en la matrícula.
Se consideraba que la matriculación permitía al inscripto
gozar de una presunción legal en cuanto a su calidad de comerciante. Esto es,
la matriculación hacía presumir que quien estaba inscripto ejercía
habitualmente actos de comercio. Tal es lo que dice el art. 39
CCom: "Se supone el ejercicio habitual del comercio para todos los
efectos legales, desde la fecha de la inscripción en la matrícula de
comerciante".
De modo que, si el comerciante clausura su actividad pero mantiene su
inscripción en el Registro Nacional de Comercio, tal inscripción crearía una
presunción de que ejerce actos de comercio (si consideramos vigente el art. 39 CCom). Para algunos autores se podría probar
contra esa presunción (Mezzera Álvarez).
Para Pérez Fontana la presunción
sería absoluta y no admitiría prueba en contrario; el comerciante que dejó de
serlo y omitió cancelar su matrícula podría, entonces, ser declarado en
quiebra. Para nosotros se trata de una presunción a favor del comerciante, pero
no utilizable en su contra. En consecuencia, no se podría hacer valer la
presunción, para hacerle caer en quiebra.
Además, la matriculación sería necesaria para que el
comerciante pueda tramitar alguna modalidad de concordato preventivo
(art. 1.545 CCom).
Asimismo, puede interesar el tema
de la prueba, en caso de que se pretenda pedir la quiebra de un comerciante.
Quien debe probar esa calidad es el acreedor que peticiona esa quiebra. Le será
sencillo probarlo si el comerciante está matriculado. En la posición de
RODRÍGUEZ OLIVERA, el comerciante podría presentar prueba que contradiga la
presunción establecida por la matriculación. En la posición de PÉREZ FONTANA,
no podría hacerlo.
II. La matrícula luego de la Ley 16.871
En 1997 se aprobó la Ley 16.781, sobre los registros
públicos. Dicha Ley establece que el Registro Nacional de Comercio se
organizará en base a fichas personales de los comerciantes. No obstante, al
detallar los actos que se deben inscribir, no hace referencia alguna a la
matrícula del comerciante.
RODRÍGUEZ OLIVERA ha interpretado que la ficha reemplaza
a la matrícula. Por lo tanto, el comerciante que desee gozar de la presunción
legal del artículo 39 del Código de Comercio y poder solicitar cualquier clase
de concordato, debe presentarse ante el juez, justificando su capacidad,
crédito y probidad, para solicitar que éste ordene su inscripción.
Podría también interpretarse – y aparentemente así lo
viene haciendo el Registro Nacional de Comercio - que ya no existe más la carga
de matricularse y que todas las referencias legales a la matriculación deben
considerarse derogadas tácitamente.
I. Actuación de cuenta propia
Actúan a nombre ajeno quienes están investidos de la
representación de otra persona, por lo cual los efectos de sus actos recaen
sobre esa otra persona y no sobre el patrimonio de quien realiza el acto. Esto
es, quien actúa a nombre ajeno, también, lo hace de cuenta ajena. Actúan en
nombre ajeno y de cuenta ajena, por ejemplo, el factor o el representante de
una sociedad comercial, no son comerciantes. Por esta razón, no debe
considerárseles comerciantes. Comerciante es la persona a cuyo nombre y por
cuya cuenta se actúa.
Ahora bien, no todos quienes actúan a nombre propio, lo
hacen, también, de cuenta propia. La actuación a nombre propio puede ser de
cuenta propia o de cuenta ajena. Actúan a nombre propio y de cuenta ajena, por
ejemplo, el socio gestor o el testaferro. Estos tampoco son comerciantes. Como
actúan a nombre propio, los efectos de su actividad recaen sobre ellos mismos.
Sin embargo, los actos que realizan están destinados, en última instancia, a gravar
o beneficiar a otra persona, en cuyo interés actúan.
En definitiva, la actuación de cuenta propia implica que
los efectos de los actos realizados recaen sobre el patrimonio de quien los
realiza. Es decir, el comerciante actúa a nombre propio y de cuenta
propia.
Esto no significa que todos los actos de comercio deban
ser realizados personalmente. El comerciante puede valerse de representantes,
que actuarán por su cuenta.
II. Profesión habitual
Profesión es el empleo, facultad u oficio que cada uno
tiene y ejerce públicamente (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la
Lengua Española, 1970). No basta, entonces, poseer la aptitud o el oficio,
se requiere el cumplimiento efectivo de la actividad comercial. Ésta debe ser
el medio de vida de quien ejerce la profesión de comerciante.
Además, el artículo 1 del Código de Comercio adjetiva a
la profesión como habitual. La habitualidad supone el acostumbramiento
adquirido por la repetición de actos de la misma especie (REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 1970).
Ambos términos, profesión y habitual, deben ser
entendidos como complementarios: sólo se adquiere la calidad de comerciante con
el ejercicio de actos de comercio en forma habitual y haciendo de tal ejercicio
el medio de obtener medios para vivir (profesión). Como contrapartida, dejará
de ser comerciante cuando suspenda el ejercicio de actos de comercio.
Se discute si ya se es comerciante al realizar los actos
preparatorios de una actividad comercial. Consideramos que no porque falta la
nota de habitualidad. De la misma manera, luego de cerrado el establecimiento,
a pesar de que queden operaciones pendientes de liquidación, como el pago de
cuentas, el cobro de deudas, la venta de instalaciones o de la mercadería
sobrante, el comerciante ya habrá perdido su calidad de tal, por cuanto dicha
actividad ya no constituye su profesión habitual.
El Decreto
Reglamentario 99/998 no agrega nada que ayude a la interpretación de
la omisión legal.
En cuanto a la antigua exigencia de estar inscripto en la
matrícula para poder certificar los libros de comercio, ha quedado claramente
derogada, por cuanto el artículo 51 de la Ley 16.781 – que dispone respecto de
la certificación de libros – no se refiere a ella entre los requisitos que
enumera.
La
primera observación que podemos formular, ante el texto del art. 1 del CCom, es
que en la definición se hace referencia a los individuos y no se menciona a las
personas
jurídicas que, también, pueden desarrollar una actividad mercantil.
De acuerdo a esa redacción, las personas jurídicas no podrían ser comerciantes
porque no son individuos[1][1].
No
obstante la omisión, tanto los comerciantes individuales como las sociedades
comerciales, están sujetos al mismo estatuto profesional. Unos y otros tienen
las mismas obligaciones, las mismas cargas, el mismo régimen jurídico, en
virtud de que la LSC considera comerciales a todas las sociedades en ella
reguladas. El comercio puede ser ejercido por un individuo o persona física
pero, también, puede serlo por un grupo de individuos, asociados en una
organización especial, a la que se denomina sociedad comercial y que es persona
jurídica por la LSC.
Personas jurídicas comerciantes
I. Asociaciones, fundaciones y sociedades civiles
No son comerciantes las sociedades civiles ni las
asociaciones.
Las asociaciones, por definición, persiguen una finalidad
extraeconómica, por lo cual no pueden dedicarse al comercio.
Las sociedades civiles, en realidad, ni siquiera son
personas jurídicas. Sólo un tipo de sociedad civil es persona jurídica, las de
propiedad horizontal pero, en razón de la especificidad de su objeto, tampoco
son comerciantes (Leyes 14.804 y 15.460). Por otra parte, las sociedades
civiles tienen, por definición, un objeto que puede ser económico, pero nunca
comercial.
Las fundaciones reconocidas por el Ministerio de
Educación y Cultura, son personas jurídicas pero carecen, por disposición
legal, del propósito de lucro (Ley 17.163).
II. El Estado
La doctrina, por lo general, ha entendido que el Estado
puede realizar actos de comercio pero, no haciendo de ellos su profesión
habitual, no sería comerciante ni se le aplicaría el estatuto propio de
éste.
En cuanto a las sociedades de economía mixta se debe
distinguir según su origen (art. 188 Constitución). Si tienen su origen en la
participación del Estado en sociedades comerciales constituidas con capitales
privados, entendemos que son comerciantes. En definitiva, una vez que el Estado
participa en el capital, por ejemplo, de una sociedad anónima, en tanto
accionista queda sujeto al estatuto que establece la LSC. La finalidad de la
sociedad será la distribución de utilidades y el Estado tendrá parte en ellas.
Si la empresa mixta se origina por la admisión de
capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de entes
autónomos o servicios descentralizados, la situación es dudosa. Corresponde
analizar la Ley que establezca las condiciones de la coparticipación del
capital privado en la empresa estatal, para aventurar una respuesta sobre si se
trata o no de un comerciante. En principio, no obstante, cabría pronunciarse
por la negativa, puesto que, tratándose de un ente estatal, debería quedar
sometido al estatuto de Derecho público que le establecen la Constitución y las
normas de Derecho administrativo.
No deben confundirse las
empresas estatales con las entidades de Derecho privado que explotan ciertos
servicios públicos, en razón de concesiones del Estado. Las entidades privadas, al realizar la
explotación de una concesión, ejercen la actividad mercantil, haciendo de ello
su profesión habitual. Por lo tanto, los titulares de estas empresas
concesionarias son comerciantes. Corresponde
agregar que las relaciones de las entidades privadas concesionarias, con
el poder otorgante de la concesión, se rigen por el Derecho administrativo,
pero la constitución de esas entidades, su funcionamiento y sus relaciones con
los particulares, se rigen por el Derecho privado.
La Constitución contiene algunas normas sobre concesión de servicios
públicos. La concesión puede ser otorgada tanto por el Estado como por los
gobiernos departamentales (art. 51). A nivel departamental, la concesión la
realiza el órgano legislativo comunal, a propuesta del intendente (art. 273, n.
8). Asimismo, la homologación de las tarifas la efectúa la junta, a propuesta
del intendente. A nivel nacional, el órgano asesor del Estado para la fijación
de tarifas públicas es la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (Decreto
96/985)[3][1].
La Ley 16.211 de 1991,
reestructuró el régimen de los servicios públicos, permitiendo al Poder
Ejecutivo la concesión u otorgamiento de permisos para la ejecución de
servicios públicos nacionales a su cargo. En caso de que la prestación esté a
cargo de un ente autónomo o servicio descentralizado, el directorio o director
general podrá otorgar la concesión, con aprobación del Poder Ejecutivo.
Capacidad
Por Nuri Rodríguez
Olivera y Carlos López Rodríguez
En la definición legal se exige como condición para
adquirir la calidad de comerciante, que el individuo tenga capacidad legal para
contratar. La exigencia es lógica. El comercio engendra relaciones jurídicas;
el comerciante celebra contratos y
contrae obligaciones. De ahí, la necesidad de que esté dotado de capacidad.
El cap. II del
1er título del CCom está dedicado al tema de la capacidad legal para
ejercer el comercio. En el mismo capítulo, se refiere a aquellos a quienes,
expresamente, se prohíbe comerciar (arts. 27-29),
esto es, a quienes tienen capacidad para contratar pero no pueden ejercer profesionalmente
el comercio.
Para realizar actos aislados de comercio, se requiere la
capacidad civil para contratar, por aplicación del art. 191
y no caben las restricciones establecidas para la figura del comerciante.
I. Capacidad legal para contratar y libre administración de bienes
El CCom, en el art. 1,
al definir al comerciante, establece la exigencia de que el individuo tenga
"capacidad legal para contratar". El art. 8
dispone algo más:
“Es hábil para ejercer el
comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre
administración de sus bienes.
Los que, según esas mismas
leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para
celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos
siguientes.”
Estas normas se valen de dos expresiones cuyo significado
debemos analizar: "capacidad legal para contratar" y "libre
administración de bienes".
A. ¿En qué consiste la
capacidad legal de contratar y la libre administración de bienes?
En cuanto a la "capacidad legal para
contratar", el art. 191 del
CCom establece que se aplican las normas del CC:
"Las prescripciones del derecho civil sobre la
capacidad de los contrayentes... son aplicables a los contratos comerciales
bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código."
Debemos, pues, remitirnos en principio a las
disposiciones contenidas en el CC, sin perjuicio de analizar, luego, si existen
modificaciones o restricciones en el CCom.
En cuanto a la "libre administración de
bienes" tenemos la remisión contenida en el propio art. 8
del CCom, a las “leyes comunes”, con la cual se hace referencia,
nuevamente, al Derecho civil. En consecuencia, para ser comerciante se requiere
la capacidad legal para contratar y tener la libre administración de bienes, de
acuerdo al régimen del CC.
En el CC, el principio consiste en que tiene capacidad
toda aquella personas que la Ley no declara
incapaz (art. 1.278). Por lo tanto, debemos analizar quiénes son
considerados incapaces por el CC.
B. Incapacidades absolutas y relativas
1. Incapacidad absoluta
Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni mediante
lengua de señas (art. 1.279 CC redacción dada por Ley 17.535
del 2002). Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales
y no admiten caución. Son menores impúberes, los varones menores de 14 años y
las mujeres menores de entre 12 años (art. 91 CC).
Los actos y contratos realizados por personas
absolutamente incapaces son absolutamente nulos (art. 1.560, inc. 2,
CC). La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido
del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No se subsana ni por
ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art.
1.561 CC).
2. Incapacidad relativa
El CC establece que son incapaces relativos los menores
adultos que se hallen bajo patria potestad o que no han obtenido
habilitación de edad y los comerciantes fallidos (art. 1.280 CC)[4][1].
Los actos y contratos realizados por estas personas
relativamente incapaces son relativamente nulos (art. 1.560, inc. 3,
CC).
La nulidad requiere declaración judicial a instancia de
parte. Es subsanable por el transcurso del tiempo o la ratificación de las
partes (art. 1.562). El plazo para pedir la anulación durará cuatro años,
contándose desde el día en que haya terminado la incapacidad (art. 1.568).
a. Menores adultos bajo patria potestad
Puede ser que los menores púberes no se hallen bajo la
patria potestad porque ésta se acabó o porque los padres la perdieron. La
patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de o
los hijos y por el matrimonio de los hijos (art. 280 CC).
En virtud de la modificación del art- 280 del CC
dispuesta por la Ley 16.179, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.
La patria potestad puede perderse de pleno derecho en los
casos previstos por el art. 284 del CC y a instancia de parte en los casos
previstos en el art. 285 del mismo código. Cuando se acaba la patria potestad y
el hijo es menor, queda sujeto a tutela (art. 313), salvo que la patria
potestad se haya acabado por matrimonio.
b. Menores adultos habilitados
En el caso de contraer matrimonio, el menor adulto no se
encuentra bajo patria potestad ni bajo tutela. Deja de ser incapaz relativo
pero no adquiere capacidad plena sino con restricciones.
En efecto, el artículo 283 del CC establece que el
matrimonio de menores de 18 años produce el efecto de adquirir el poder de
ejercer todos los actos de la vida civil, excepto los que el CC prohíbe a los
menores habilitados de edad. De manera que el efecto del matrimonio del menor
de 18 años se circunscribe al ámbito civil.
Será capaz pero con limitaciones, esto es, no tiene la
libre administración de sus bienes. En consecuencia, no cumple con la exigencia
del art. 8 del CCom - en cuanto a tener la libre administración de
sus bienes - y no puede ser comerciante.
En el CCom, el art. 9,
partiendo de la base de que la capacidad para administrar se adquiría recién a
los 21 años, se establecía un régimen en que se admitía, como excepción, que
una persona con 18 años pudiera ejercer el comercio, cumpliendo determinadas
condiciones. De ningún modo y en ningún caso, se admitía que una persona menor
de 18 años pudiera ejercer el comercio, ni aun cuando hubiere quedado
emancipado por matrimonio. La exigencia para ser comerciante era tener, como
mínimo, 18 años.
En resumen, debe entenderse que, en el sistema de nuestro
CCom, el menor de 18 años, en ningún caso, puede ser comerciante. La
habilitación civil, producida por el matrimonio, tiene efecto solamente en el
ámbito civil. En el régimen del CCom es capaz para ejercer el comercio, quien
tiene la libre administración de sus bienes de acuerdo del Derecho común y en
éste, el menor púber que contrae matrimonio tiene capacidad para ejercer actos
en la esfera civil pero con restricciones; con lo cual no estaría habilitado
para ejercer el comercio según dispone el art. 8.
c. Comerciante fallido
En la Ley Concursal Ley 18.387 de 2008 (LC),
se sustituye la figura del "comerciante fallido" por la del
"deudor concursado". No se trata de un mero cambio nominal.
En el régimen del CCom, la
declaración de quiebra implicaba la clausura de sus actividades. Nos permitimos
recordar el fundamento de este conjunto de normas: impedir que el fallido
dispusiera de sus bienes en perjuicio de los acreedores y asegurar el valor de
los bienes concursados sustrayéndolos de su administración.
El art. 263 de la Ley 18.387
declara que la norma contenida en el inc. 1 del art. 1.280 del CC, no se aplica
al deudor concursado.
Por
lo tanto, los deudores concursados no son incapaces relativos. Cuando se declara el concurso
no se dispone el desapoderamiento y la ocupación de los bienes del concursado
ni su incapacidad.
El art. 44 de la Ley 18.387
establece que la declaración del concurso, no implica el cese o clausura de la
actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario.
La prioridad en la regulación
concursal, no es la ejecución sino la reorganización de la “empresa en
crisis”. En la LC, se propicia la continuación de la actividad del deudor,
con lo cual se facilita la posibilidad de acuerdos con acreedores.
Se ha entendido que, aun
cuando el concursado fuera responsable de la crisis de su empresa, es él quien
está en mejores condiciones para continuar con su explotación, sin perjuicio de
limitar su actuación. La intervención directa del deudor será especialmente
apropiada si se trata de reactivar la empresa.
Sin perjuicio de ello, la LC
acota sus facultades.
La Ley distingue entre proceso
voluntario, solicitado por el deudor y el proceso necesario, solicitado por sus
acreedores (art. 45).
En el concurso necesario se
designa un síndico y en el necesario, un interventor
* Concurso necesario
Cuando el concurso es
necesario se suspende la legitimación del concursado para disponer y obligar a
la masa del concurso y el síndico designado estará a cargo de la administración y disposición de sus
bienes. Se puede continuar la actividad civil o comercial del concursado pero
estará a cargo del síndico.
Advertimos que este régimen ha
de tener dificultades de aplicación. El síndico será quien continúe el giro del
deudor concursado. Será difícil para el síndico – abogado o contador – manejar
una empresa comercial o industrial o agropecuaria, puesto que no está preparado
para ello.
* Concurso voluntario
Cuando el concurso es
voluntario se suspende la legitimación del deudor pero solo para el caso de que
el activo no sea suficiente para satisfacer el activo. Si no se configura esta situación, no se
suspende la legitimación pero se establecen limitaciones a la legitimación del
concursado.
De manera que se manejan dos
figuras: la suspensión de la legitimación y la limitación de la legitimación.
El art. 47 establece el
alcance de la limitación de la legitimación en el concurso voluntario. Para
algunos actos el concursado necesitará la autorización previa del interventor
y, para otros, quedará sometido a su contralor.
Se requiere autorización para
los siguientes actos: contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir,
modificar o revocar poderes; y cualquier acto jurídico relativo a bienes de la
masa activa. Destacamos que se limita la legitimación pero sólo respecto a los
bienes de la masa activa, esto es, al conjunto de bienes que serán objeto de la
ejecución concursal. El concursado no tiene límites para disponer de los bienes
no comprendidos en la masa activa, como, por ejemplo, los bienes inembargables.
Se impone el contralor para
realizar las operaciones ordinarias de su giro. El concursado ha de continuar
con la actividad profesional que realizaba y puede realizar las operaciones
ordinarias pero sometido al contralor del interventor.
En el art. 47 se establece una
relación de actos que no se consideran operaciones ordinarias del giro: los
actos relativos a bienes de uso registrables; la venta o el arrendamiento del
establecimiento comercial; y la emisión de obligaciones negociables.
El inc. 3 del art. 47
establece la sanción para los actos realizados sin la autorización previa del
interventor, cuando ella es requerida. Se dispone que serán ineficaces pero
sólo frente a la masa.
La Ley no establece la sanción
para los actos realizados por el concursado cuando ha sido suspendida su
legitimación. Entendemos que se aplicará el régimen general de nuestro Derecho.
Lo hecho contra normas prohibitivas es nulo.
La nulidad afecta los actos
realizados, independientemente de la buena o mala fe de quien contrató con el
concursado.
El art. 1.565 del CC
establece:
“La nulidad pronunciada por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada da a las partes derecho para ser repuestas al mismo estado en que se
hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo, con tal que la
nulidad no sea por lo ilícito del objeto o de la causa del contrato, en cuyo
caso no puede repetirse lo que se ha dado o pagado a sabiendas.
La nulidad judicialmente declarada da también acción
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones
legales.”
C. Situaciones especiales relacionadas
con el menor
Antes de la Ley 16.179, se llamaba “menor comerciante” al menor de 21 pero mayor de 18, que pretendía
ejercer el comercio. Como la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, en
principio, una persona de 18 años no podía ser comerciante. Para poder
comerciar tenía que solicitar su habilitación o emancipación.
Ahora, como la mayoría de edad se adquiere a los 18 años,
la figura del menor comerciante del CCom. Subsisten, no obstante, algunas
particularidades en cuanto a la situación del menor que es comerciante de hecho
y de quien hereda un establecimiento comercial o una cuota social.
1. Menor que hereda un
establecimiento comercial
El menor no puede iniciar una actividad mercantil pero
puede heredar un establecimiento comercial o industrial. En dicho caso se
pueden plantear las siguientes hipótesis, reguladas sólo por el CC.
a.
Menor sometido a tutela que hereda un establecimiento comercial
Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres
hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art. 313 C .C.). El tutor es el encargado
de administrar los bienes del menor (art. 384 C .C.).
Si el menor hubiese heredado algún establecimiento
comercial o industrial, el Juez de la tutela decidirá si ha de continuar o no,
tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo al tutor y al
Ministerio Público (art. 409 C .C.). Si el Juez resuelve que
el establecimiento continúe, autorizará al tutor para que, por sí o por los
agentes de que se sirva bajo su responsabilidad, dirija las operaciones y
trabajos, haga pagos y todos los demás actos de un mandatario con libre
administración (art. 410 C .C.). El inciso 2 del artículo
410 agrega:
“Pero si hubiese de cesar el
establecimiento, el juez autorizará al tutor para enajenarlo en venta pública o
privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese
posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase ser menos
perjudicial al menor”.
Advertimos que el Derecho civil autoriza al tutor a
continuar una explotación comercial heredada pero no lo autoriza a iniciar una
actividad comercial nueva. La diferencia se justifica porque comenzar una
actividad comercial importa exponer el patrimonio del incapaz a todas las
alternativas e incertidumbres propias de toda especulación que se inicia. En
cambio, no se asumen iguales riesgos con la continuación de la explotación de
un establecimiento que ya funciona, organizado, con clientela, cuyo rendimiento
y resultado se conoce (art. 394 C .C.). El Juez ha de analizar y
apreciar las condiciones y circunstancias en que se encuentra el
establecimiento antes de conceder su autorización.
b.
Menor sujeto a patria potestad que hereda un establecimiento comercial
Esta situación no ha sido objeto de previsiones
especiales. Las disposiciones sobre tutela no le son aplicables pues están en
pugna con el régimen general sobre facultades de los padres en ejercicio de la
patria potestad.
El régimen general es que los padres tienen el usufructo
y la administración de los bienes de sus hijos menores (art. 266 y 267 C .C.). Pueden enajenarlos salvo
algunas excepciones (art. 271 C .C.). Bajo este régimen
general, no hay duda de que los padres pueden resolver, por sí solos, sobre la
continuación de la explotación de un establecimiento comercial.
2. El menor comerciante de hecho
El inciso 4 del artículo 267 del Código civil, establece
que el hijo tendrá la administración del peculio profesional o industrial.
Se plantea, entonces, la posibilidad de que un menor
de 18 años, de hecho, ejerza el comercio. Nos preguntamos si se convierte
entonces en un comerciante, sujeto al estatuto del comerciante, a sus cargas y
obligaciones, pudiendo ser incluso llevado a la quiebra.
Entendemos que no. El menor de 18 años no tiene
capacidad para ser comerciante y la capacidad es un elemento de la definición
del artículo 1 del Código de comercio. De modo que no le es aplicable el
estatuto del comerciante, con toda sus consecuencias.
En cuanto a los actos de comercio aislados que el menor
realice, se podrá alegar su nulidad de acuerdo con el régimen general de
las nulidades provocadas por los actos de los incapaces en el Código civil. La
nulidad sólo puede ser invocada por los representantes del menor o por éste
cuando llegue a la mayoría de edad, pero no por los terceros que contrataron
con él, con las salvedades establecidas en el artículo 30 del Código de
comercio.
II. La mujer comerciante
El Código de comercio regula el tema de la mujer
comerciante en el capítulo titulado "de la capacidad legal para ejercer el
comercio", lo cual es ya, de por sí, bastante sugestivo.
Luego, en sus artículos 12 al 22 dispone unas normas bastante particulares[5][4].
Ninguna de estas normas fue derogada expresamente. No obstante, se considera
que la Ley 10.783 de 1946, Ley de Derechos Civiles de la Mujer, las
derogó tácitamente[6][5].
Por lo tanto, la mujer tendría igual capacidad civil que el hombre. La mujer
tiene plena capacidad para ejercer actos de comercio y la mujer puede ser
comerciante. La mujer que ejerce el comercio está en la misma situación
que el hombre.
En definitiva, la mujer soltera, viuda o divorciada
siempre fue considerada en términos de igualdad con el hombre por el Código de
comercio (art. 12) [7][6].
A partir de la Ley 10.783, la mujer casada, también, pudo ejercer el comercio,
sin que fuese necesaria la autorización del marido[8][7].
A. Normas derogadas tácitamente por la Ley 10.783
En el Código de comercio
aparecen una serie de disposiciones que imponían la autorización del marido
para el ejercicio del comercio. Ninguna de estas normas fue derogada
expresamente. No obstante, se considera que la Ley 10.783 de 1946, Ley de
Derechos Civiles de la Mujer, las derogó tácitamente.
A partir de la Ley 10.783, la
mujer casada, también, puede ejercer el comercio sin que sea necesaria la
autorización del marido. Por lo tanto, la mujer tiene igual capacidad civil que
el hombre. La mujer tiene plena capacidad para ejercer actos de comercio y la
mujer puede ser comerciante. La mujer que ejerce el comercio está en la
misma situación que el hombre.
A continuación transcribimos
esas normas.
El artículo 15 establece:
“El matrimonio de la mujer
comerciante, no altera sus derechos y obligaciones relativamente al comercio y
actos del gerente o factor.
Se presume autorizada por
el marido, mientras éste no manifestare lo contrario por circular dirigida
a las personas con quienes ella tuviera relaciones comerciales – inscripta en
el Registro Nacional de Comercio respectivo y publicada en los periódicos del
lugar.”
(énfasis nuestro).
El artículo 16 dispone:
“La mujer casada mayor de 18
años puede ejercer el comercio, teniendo autorización del marido, dada
en escritura pública debidamente registrada, o estando legítimamente separada
por sentencia de divorcio perpetuo.” (énfasis nuestro).
Artículo 19:
“La autorización puede ser
tácita, cuando la mujer ejerce el comercio a vista y paciencia del marido.” (énfasis nuestro).
Artículo 20:
“La mujer no puede ser autorizada
por los Jueces para ejecutar actos de comercio, contra la voluntad de su
marido.”
(énfasis nuestro).
Artículo 22:
"La autorización del marido para ejercer actos de comercio, sólo
comprende los que sean de ese género.
La mujer autorizada para
comerciar no puede presentarse en juicio, ni aun por los hechos o contratos
relativos a su comercio, sin la venia expresa del marido, o la judicial
en su defecto.”
(énfasis nuestro).
B. Situaciones especiales
1. La mujer corredora
La prohibición de ser corredor establecida en el
artículo 89 del Código de comercio, tiene un origen histórico, basada en que se
entendía que era un oficio inadecuado para una mujer. No se trataba de un
problema de capacidad pues, también, regía para la mujer soltera. Mezzera sostiene que esa prohibición
está derogada por la Ley de 1946. Puede entenderse que la Ley de 1946
ha consagrado en el artículo 1 que la mujer y el hombre tienen igual
capacidad civil, pero el contenido del artículo 89 es ajeno a un problema de
capacidad, pues contiene una prohibición.
2. La mujer rematadora
En el régimen del Código de comercio, la mujer no
podía ser rematador pero la Ley vigente que da el estatuto del rematador no
mantiene esa prohibición.
3. La sociedad entre cónyuges
Se discute si la mujer puede
contratar sociedad comercial con su marido, pero esta discusión la analizaremos
al estudiar sociedades.
La Ley 16.060 no contiene
previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial
entre cónyuges.
a. Posición
contraria a la celebración de sociedad entre cónyuges
La doctrina señala distintos
inconvenientes y peligros en la constitución de una sociedad entre cónyuges.
El inconveniente mayor que se
plantea es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de
bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Por ello, algunos autores
sostienen que es admisible la sociedad comercial siempre que los cónyuges
estuvieran separados previamente de bienes. Si los cónyuges están separados de
bienes, pueden celebrar un contrato de sociedad y no existirá esa superposición
señalada precedentemente.
Puede suceder que un cónyuge
pretenda perjudicar al otro afectando el régimen legal de gananciales. Por
ejemplo: una sociedad en que un cónyuge recibiera un 80 % de las utilidades y
el otro sólo el 20 %. Podría sostenerse que no hay mayor peligro porque las
ganancias de la sociedad serán siempre gananciales y pertenecen a los cónyuges
por mitades, aunque los aportes sean disímiles o se pacten porcentajes de
distribución de utilidades no parejas. Sin embargo, como cada cónyuge
administra sus gananciales, la diferencia igual se ha de dar. Mientras dure la
sociedad conyugal y la sociedad comercial, uno de los cónyuges puede recibir y
administrar las utilidades que se le atribuyen, que puede ser de mayor
proporción que la atribuida al otro.
En el caso del ejemplo, tanto
el 80 % como el 20 % serían de todos modos gananciales pero uno de los cónyuges
adquiere derecho de administrar y disponer de ese 80 %, beneficiándose respecto
al otro, que tiene la administración y disposición de un porcentaje menor.
En segundo lugar, mediante un
contrato de sociedad se pueden encubrir donaciones y compraventas entre los
cónyuges, prohibidas por el Código civil (arts. 1.657 y 1.675). Otro peligro es
que un cónyuge obtenga por esta vía la ganancialización de los bienes propios
del otro. También, existe la posibilidad de la influencia de un cónyuge sobre
el otro, obligándolo a celebrar contratos de sociedad con los riesgos propios
de las actividades mercantiles. Se atenúan tales riesgos, si se trata de una
sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, pero se corre,
asimismo, en estos tipos sociales, el peligro de pérdida de los aportes
efectuados en un emprendimiento mercantil.
En razón de los inconvenientes
señalados se ha sostenido que no es admisible la sociedad entre cónyuges.
b. Posición
intermedia
Mezzera
Álvarez sostiene
que puede celebrarse la sociedad entre cónyuges siempre que no se vulnerara el
régimen legal de la sociedad conyugal de bienes. Existiendo ya un régimen legal
de sociedad, con este contrato se podría atacar sus bases.
Otros han sostenido que los
cónyuges sólo pueden celebrar contratos de sociedad tipificados por la
responsabilidad limitada a los aportes, para evitar confusiones que se podrían
derivar de la existencia de la sociedad conyugal. Si los cónyuges estuvieran
separados de bienes, según esta posición, serían admisibles otras modalidades
societarias.
c. Nuestra
posición
La Ley no contiene previsiones
especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges.
Consecuentemente, los cónyuges podrán contratar sociedad comercial porque la
Ley no lo prohíbe. El Código Civil sólo prohíbe ciertos contratos entre
cónyuges: la donación (artículo 1.657) y la compraventa (art. 1.675).
En cuanto a los inconvenientes
antes señalados, debemos señalar que la Ley crea instrumentos. Si por vía de la
contratación de sociedad, se encubren donaciones o se pretende ganancializar
bienes, se podrá utilizar el instituto de la prescindencia de la personería
jurídica (arts. 189 y ss.).
El inconveniente mayor que se
plantea la doctrina comercialista es la posible colisión entre el régimen de la
sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Nosotros
entendemos que los cónyuges – ya unidos por una sociedad legal – pueden
celebrar una sociedad comercial, que se superpondría al régimen de la sociedad
legal. Sus respectivas participaciones sociales serán bienes gananciales,
sometidas al régimen de la sociedad legal.
Si los cónyuges ya se
encuentran separados de bienes, podrán celebrar un contrato de sociedad sin que
se configure la superposición señalada precedentemente.
Rippe
Káiser parece
coincidir con nuestro posicionamiento, en cuanto afirma:
“No se advierte inconveniente
legal para la aplicación de la tesis amplia... Si los cónyuges están separados
de bienes, sólo existiría una sociedad contractual que ninguna norma prohíbe ya
que no es donación ni compraventa. Si no lo están, tampoco existiría
contradicción ya que sus partes sociales seguirían rigiéndose por el régimen de
la sociedad legal de bienes. Y si estuviera cometiendo con ello un fraude a la
ley el derecho reconoce instrumentos suficientes para superar sus efectos,
incluso el novedoso instituto de la prescindencia de la personalidad
jurídica...”[9]
III. Clasificación de las incapacidades en el Código de Comercio
Advertimos que hay una norma especial en el Código de
Comercio, que merece algunos comentarios.
La norma distingue incapacidad notoria y no notoria y los efectos
son distintos a los que el Código civil le atribuye a la incapacidad absoluta y
relativa. Se trata del artículo 30 que dice así:
"Son nulos para todos los
contrayentes los contratos mercantiles celebrados por personas notoriamente
incapaces para comerciar.
Si la incapacidad no fuese
notoria, el contrayente que la oculta queda obligado, pero no adquiere
derecho para compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que éste
contrajere.
Sin embargo, la nulidad de la
obligación comercial del menor no comerciante es meramente personal; y no se
extiende, por consiguiente, a los demás coobligados”.
A. Posición de MEZZERA ÁLVAREZ
Para Mezzera
el artículo 30 estaría parcialmente derogado por el régimen del Código civil en
materia de incapacidades. Vigente el Código civil deroga lo que en el Código de
comercio sea contradictorio (art. 2.390
C.C.). En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces
(menores impúberes, dementes y sordomudos) son absolutamente nulos; la nulidad
de los actos del menor púber y del fallido será relativa. La norma del artículo
30 sería sólo aplicable a los prohibidos como el fallido, el corredor, el juez.
Mezzera sostiene que el artículo 30 se
refiere a los actos de quienes tienen prohibición de comerciar y no a los actos
celebrados por incapaces. Sin embargo, no es estrictamente así, ya que el texto
se refiere a incapacidades y en el inciso 3 se menciona expresamente a los
menores.
B. Nuestra posición
Nosotros entendemos que el artículo 30 contiene una norma
complementaria al régimen general de nulidades del Código civil que -
justamente como preveía el artículo 191 que pudiera suceder - modifica las
prescripciones del Derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes.
El artículo 30 establece como elemento fundamental para
regular en materia de los efectos de la incapacidad sobre las relaciones
comerciales, la notoriedad o no de la incapacidad. La apariencia, entonces,
determina una alteración en los efectos que, según el régimen general, se
atribuye a la incapacidad.
Si la incapacidad es notoria, los contratos mercantiles
son nulos para todos los contrayentes. El régimen de esta nulidad variará,
aplicando las disposiciones civiles, según se califique esta nulidad como
absoluta o relativa. Esto es, la incapacidad notoria de un menor impúber, tiene
como consecuencia la nulidad absoluta.
Si la incapacidad no fuere notoria, la solución depende de la
conducta que, al respecto, adopten los contrayentes. El que oculta la
incapacidad queda obligado pero no adquiere derecho para compeler al otro al
cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído.
Viendo el mismo tema
desde otro punto de vista, si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el artículo 30
del Código de comercio, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera
derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad se extiende a los
coobligados.
Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad
absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos
lúcidos. Si el demente ocultó su incapacidad, queda obligado por el acto
celebrado pero no podría exigir al co-contratante el cumplimiento de la
obligación que hubiere contraído. El artículo 30 operaría como una excepción a
los artículos 1.279 y 1.570 del Código civil.
Si además de relativa, la nulidad es notoria, ninguno de
los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria, quien la
ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto
(art. 30 C .Com.).
Adviértase que en el artículo 1.563 del Código civil
existe una disposición similar a la que aquí analizamos:
"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la
nulidad.
Con todo, la aserción de mayor edad o de no existir la
causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad".
En el régimen del artículo 1.563 del Código civil, el
incapaz no puede alegar su incapacidad si hubo dolo de su parte para inducir al
otro contratante. El artículo 30, inciso 2, del Código de comercio contiene un
matiz diferencial: el incapaz queda obligado si ocultó su incapacidad cuando
ella no es notoria. Esto es: si la incapacidad hubiere sido notoria, aunque el
contrayente la hubiere ocultado, igualmente puede invocar la nulidad del
contrato mercantil.
El artículo 1.563 no hace alusión alguna a la notoriedad
de la incapacidad. El único elemento que considera es el dolo.
[9][8] El régimen de la sociedad conyugal se analizará
con más detalles cuando se realice su estudio comparativo con la regulación de
las sociedades comerciales.
Sujetos
de relaciones mercantiles no comerciantes
I.
Personas físicas no comerciantes
Las personas físicas no comerciantes pueden realizar actos de
comercio. Por ejemplo: un particular puede aprovechar una oportunidad que se le
presenta de comprar un bien a un precio bajo y lo hace con el propósito de
venderlo a mejor precio; un particular utiliza cheques para sus pagos
corrientes; una persona se constituye en fiador de un comerciante que obtuvo un
préstamo comercial.
En todos esos casos, existen negocios jurídicos mercantiles; pero
quien los realiza no es comerciante ni se convierte, por ello, en comerciante[10][1]. No deviene comerciante,
porque para serlo se requiere la concurrencia de otros requisitos, que no se
darían en los ejemplos dados, pues ellos configuran actos aislados que no
constituyen el medio de vida de quien los realiza.
Respecto a estos actos de comercio, realizados por no
comerciantes, corresponde aplicar el
artículo 6 que dice así: “Los que
verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados
comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que
ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio”.
Con otras palabras, quien realiza un acto aislado de comercio, por
ello, no queda sujeto al estatuto del comerciante, pero debe someterse al
Derecho Comercial en todo lo concerniente a ese acto. Aun cuando esas personas
no son comerciantes, los actos comerciales que ellas realicen quedan
disciplinados por la Ley comercial. En los ejemplos dados: la compraventa, el
cheque y la fianza, se regirán por las disposiciones comerciales que los
regulan.
Quien realiza un acto aislado de comercio, por ello, no queda sujeto
al estatuto del comerciante. No se les aplica, por ejemplo, el régimen de
prohibiciones estatuido para la persona física comerciante. Por lo tanto, un
juez a quien se le prohíbe ser comerciante, puede, no obstante, celebrar un
acto de comercio aislado.
II.
Personas jurídicas no comerciantes
Las personas jurídicas no comerciantes pueden ser sujetos de
relaciones mercantiles del mismo modo que las personas físicas no comerciantes.
Entre estas personas jurídicas hay que distinguir dos grupos:
A.
Personas jurídicas de Derecho Privado
Las asociaciones constituyen un buen ejemplo de personas jurídicas de
Derecho Privado. Una asociación deportiva o de beneficencia, puede realizar
actos de comercio aislados como: operaciones de banco, libramiento de cheques,
etcétera.
No son comerciantes las asociaciones ni las sociedades civiles. Las
asociaciones, por definición, persiguen una finalidad extraeconómica, por lo
cual no pueden dedicarse al comercio. Las sociedades civiles, en realidad, ni
siquiera son personas jurídicas. Sólo un tipo de sociedad civil es persona
jurídica, las de propiedad horizontal pero, en razón de la especificidad de su
objeto, tampoco son comerciantes (Leyes
14.804 y 15.460). Por otra parte, las sociedades civiles tienen, por
definición, un objeto que puede ser económico, pero nunca comercial. Asimismo,
las fundaciones reconocidas por el Ministerio de Educación y Cultura, son
personas jurídicas pero carecen, por disposición legal, del propósito de lucro
(Ley 17.163). Sin perjuicio de ello, todas estas entidades pueden celebrar
actos aislados de comercio.
B.
Personas jurídicas de Derecho Público
Son personas jurídicas de Derecho Público las siguientes: el Estado,
el Municipio, los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados.
Los organismos públicos pueden celebrar actos comerciales; por lo
tanto, pueden ser sujetos de relaciones mercantiles. Más aún, no sólo realizan
actos de comercio aislados sino que, algunos de ellos, explotan actividades
comerciales en forma organizada.
En términos generales, no corresponde al Estado ejercitar actividades
comerciales o industriales. Tales actividades, son contrarias a sus fines
esenciales que consisten en proteger las actividades privadas y no absorberlas[11][2]. No obstante lo expuesto,
el Estado realiza actividades de índole comercial o industrial movido por la
necesidad de explotar una actividad en beneficio del interés general.
La participación del Estado en la actividad comercial la realiza a
través de los entes autónomos y los servicios descentralizados. Los entes autónomos y los servicios descentralizados son personas
jurídicas de Derecho Público, que administran un patrimonio propio, a los
efectos de prestar servicios en el ámbito industrial y comercial (arts.
185-201). Estos servicios pueden ser prestados en régimen de monopolio[12][3] o en concurrencia con
los empresarios particulares[13][4].
En cuanto estas hipótesis en que el Estado ejerce actividad comercial
se plantea el problema de si en razón de ello, el Estado o el Ente Autónomo
adquiere calidad de comerciante. Se sostiene que el Estado no es comerciante,
porque utiliza el comercio como medio para obtener una utilidad pública. No
encuadra así su actividad en la definición del artículo 1 del Código de
Comercio que supone el ejercicio de actos de comercio como profesión, esto es,
como medio de vida. El Estado no hace su profesión del comercio[14][5].
La actividad realizada por el Estado, en los casos y formas señaladas,
será comercial y quedará sometida al Derecho Comercial, pero el Estado no está
sujeto al estatuto del comerciante. Así por ejemplo, no se le impone la
obligación de llevar su contabilidad en los libros de comercio previstos
en el Código de Comercio – aunque debe
llevar contabilidad con exigencias
formales dictadas al efecto – y no está sujeto a los procedimientos de la
quiebra, etcétera[15][6].
Advertimos, además, que la capacidad del Estado se rige por normas de
Derecho Público que establecen sus limitaciones y los requisitos formales y
sustanciales para la celebración de dichos actos. Además, su capacidad está
limitada al objeto que se le asigne (art. 190 de la Constitución).
Hay organismos creados por Ley, como la Corporación Nacional para el
Desarrollo, que pueden realizar actividades reputadas como comerciales. Se
trata de una persona jurídica de Derecho
Público no Estatal. Se formó con aportes de capital del Estado y del Banco
de la República Oriental del Uruguay pero tiene aptitud para recibir, además,
capitales privados. Puede participar en actividades comerciales privadas y
efectivamente lo ha hecho.
C.
Sociedades de economía mixta
Finalmente, cabe mencionar que, en algunos casos, la actividad
comercial se realiza por sociedades de
economía mixta, esto es sociedades creadas con capitales estatales y privados.
Damos como ejemplo, P.L.U.N.A. S.A.[16][7]. Para determinar si
estas personas son comerciantes, convendría distinguir según su origen (art.
188 de la Constitución). Si tienen su origen en la participación del Estado en
empresas constituidas con capitales privados, entendemos que son comerciantes.
Si se originan por la admisión de capitales privados en la constitución o
ampliación del patrimonio de entes autónomos o servicios descentralizados, el
ente conserva su carácter público. Tratándose de un ente estatal, queda
sometido al estatuto de Derecho Público que le establecen la Constitución y las
normas de Derecho Administrativo.
No deben confundirse las empresas estatales con las entidades de
Derecho Privado que explotan ciertos servicios públicos, en razón de concesiones del Estado. Esas entidades
privadas, al realizar la explotación, lo hacen con el fin de obtener recursos
para su subsistencia y no sólo con el propósito del bienestar social; de ahí su
diferencia con la explotación estatal. Los titulares de estas empresas
concesionarias son comerciantes. Corresponde
agregar que las relaciones de las entidades privadas concesionarias, con
el poder otorgante de la concesión, se rigen por el Derecho Administrativo;
pero la constitución de esas entidades, su funcionamiento y sus relaciones con
los particulares, se rigen por el Derecho Privado.
La Constitución dispone algunas normas sobre concesión de servicios
públicos. La concesión puede ser otorgada tanto por el Estado como por los
Gobiernos Departamentales (art. 51). A nivel departamental, la concesión la
realiza el órgano legislativo comunal, a propuesta del intendente (art. 273, n.
8). Asimismo, la homologación de las tarifas la efectúa la junta, a propuesta
del intendente. A nivel nacional, el órgano asesor del Estado para la fijación
de tarifas públicas es la Ofician de Planeamiento y Presupuesto (Decreto
96/985)[17][8].
La Ley 16.211 de 1.991, reestructuró el régimen de los servicios
públicos, permitiendo al Poder Ejecutivo la concesión u otorgamiento de permisos
para la ejecución de servicios públicos nacionales a su cargo. En caso de que
la prestación esté a cargo de un ente autónomo o servicio descentralizado, el
directorio o director general podrá otorgar la concesión, con aprobación del
Poder Ejecutivo.
¿Es compatible la régimen establecido por el Código de Comercio para las incapacidades, con las disposiciones que contiene el Código Civil o fue derogado por este último?
La doctrina coincide en que, en principio, la
capacidad comercial tiene una regulación idéntica a la capacidad civil . Esta
conclusión se desprende fácilmente de lo dispuesto por los artículos 8 y 191
del Código de Comercio.
Sin embargo, MEZZERA ÁLVAREZ considera que el
artículo 30 del Código de Comercio no es compatible con el régimen general que
establece el Código Civil en materia de incapacidad. Según este autor, el
artículo 30 sólo es aplicable en aquellas situaciones en que la actividad
comercial es ejercida por personas a quienes les está prohibido el ejercicio
del comercio (MEZZERA
ÁLVAREZ, Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 117-123).
En nuestra opinión, lo dispuesto en el artículo 30
del Código de Comercio es conciliable con el régimen establecido en el Código
Civil, de la forma en que se expone a continuación.
*
Incapacidad absoluta
Son incapaces
absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos. Sus actos no producen
ni siquiera obligaciones naturales y no admiten garantía (art. 1.279 C .C.).
Son menores impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años (art.91 C .C.).
La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art.1.561 C .C.).
Si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el artículo 30 del Código de Comercio, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad se extiende a los coobligados.
Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos lúcidos. No obstante, aun en este caso no vemos impedimento para conciliar el régimen comercial con el civil: la nulidad del acto celebrado podrá declararse inclusive de oficio y es insubsanable. A pesar de esto, el contrayente que ocultó la nulidad queda obligado por el acto celebrado.
Son menores impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años (art.
La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art.
Si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el artículo 30 del Código de Comercio, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad se extiende a los coobligados.
Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos lúcidos. No obstante, aun en este caso no vemos impedimento para conciliar el régimen comercial con el civil: la nulidad del acto celebrado podrá declararse inclusive de oficio y es insubsanable. A pesar de esto, el contrayente que ocultó la nulidad queda obligado por el acto celebrado.
*
Incapacidad relativa
Son incapaces
relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad y los
comerciantes fallidos. Los actos de estas personas pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por la leyes (art.
1.280
C .C.).
Puede ser que los menores adultos no se hallen bajo la patria potestad porque esta se acabó o porque los padres la perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de los hijos y por el matrimonio de los hijos (art.280 C .C.). La patria potestad puede perderse de pleno
derecho en los casos previstos por el artículo 284 del Código Civil y a
instancia de parte en los casos previstos en el art. 285 C .C...
En virtud de la modificación del artículo 280 del Código Civil dispuesta por la Ley 16.719, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.
Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art.313 C .C.). El tutor es el encargado de administrar los
bienes del menor (art. 384 C .C.). Si el menor hubiese heredado algún
establecimiento comercial o industrial, el juez de la tutela decidirá si ha de
continuar o no, tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo
al tutor y al Ministerio Público (art. 409 C .C.). Si el juez resolviese que el establecimiento
continúe, autorizará al tutor para que por sí o por los agentes de que se sirva
bajo su responsabilidad, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y todos
los demás actos de un mandatario, con libre administración (art. 410 C .C.).
La nulidad relativa requiere declaración judicial a instancia de parte. Es subsanable por el lapso de tiempo o la ratificación de las partes (art. 1.562).
Si la nulidad relativa es además notoria, ninguno de los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria, quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto (art.30 C .Com.).
La nulidad provocada por la minoridad es meramente personal. No se extiende a los demás coobligados (art. 30, inc.3, C .Com.).
Puede ser que los menores adultos no se hallen bajo la patria potestad porque esta se acabó o porque los padres la perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de los hijos y por el matrimonio de los hijos (art.
En virtud de la modificación del artículo 280 del Código Civil dispuesta por la Ley 16.719, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.
Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art.
La nulidad relativa requiere declaración judicial a instancia de parte. Es subsanable por el lapso de tiempo o la ratificación de las partes (art. 1.562).
Si la nulidad relativa es además notoria, ninguno de los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria, quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto (art.
La nulidad provocada por la minoridad es meramente personal. No se extiende a los demás coobligados (art. 30, inc.
¿Puede
ser comerciante el menor púber casado?
El capítulo II
del primer título del Código de Comercio está dedicado al tema de la capacidad
legal para ejercer el comercio. Según este capítulo serían incapaces para
ejercer el comercio quienes no tienen la libre administración de sus bienes ni
pueden obligarse contractualmente (art. 8) y aquéllos a los que expresamente se
prohibe comerciar (arts. 27-29).
El Código de
Comercio no establece por sí mismo quienes no tienen la libre administración de
sus bienes ni pueden obligarse contractualmente sino que remite, respecto de
este tema, a las "leyes comunes". Con la expresión "leyes
comunes" el Código de Comercio se refiere al Código Civil (C.C.).
Según el Código
Civil pueden contratar todas las personas que no estuviesen declaradas
incapaces por ley (art. 1.278). A continuación, el Código Civil declara que
existen dos tipos de incapacidades: absolutas y relativas.
Son incapaces
absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos. Sus actos no producen
ni siquiera obligaciones naturales y no admiten garantía (art. 1.279 C .C.). Son menores impúberes los varones menores de
14 años y las mujeres menores de 12 años (art. 91 C .C.).
Son incapaces
relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad y los
comerciantes fallidos. Los actos de estas personas pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por la leyes (art.
1.280
C .C.).
Puede ser que
los menores adultos no se hallen bajo la patria potestad porque esta se acabó o
porque los padres la perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de
los padres, por la mayor edad de los hijos y por el matrimonio de los hijos
(art. 280 C .C.).
En virtud de la modificación del art. 280 Código Civil dispuesta por la Ley
16.179, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.
Los menores
huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad,
deben quedar sujetos a tutela (art. 313 C .C.). El tutor es el encargado de administrar los bienes
del menor (art. 384 C .C.). Si el menor hubiese heredado algún
establecimiento comercial o industrial, el juez de la tutela decidirá si ha de
continuar o no, tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo
al tutor y al Ministerio Público (art. 409 C .C.). Si el juez resolviese que el establecimiento
continúe, autorizará al tutor para que por sí o por los agentes de que se sirva
bajo su responsabilidad, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y todos
los demás actos de un mandatario, con libre administración (art. 410 C .C.).
Si el menor
púber no se encuentra bajo patria potestad ni bajo tutela, deja de ser incapaz
relativo; pero no adquiere capacidad plena, sino con restricciones. En efecto,
el art. 283 del Código Civil establece que el matrimonio de menores de 18 años
produce el efecto de adquirir el poder de ejercer todos los actos de la vida
civil, excepto los que el Código prohibe a los menores habilitados de edad. De
manera que el efecto del matrimonio del menor de 18 años se circunscribe al
ámbito civil. Será capaz pero con limitaciones, esto es, no tiene la libre
administración de sus bienes. En consecuencia, no cumple con la exigencia del
art. 8 del Código de Comercio y no puede ser comerciante.
El art. 9 del
Código de Comercio admitía que el mayor de 18 años pudiera ejercer el comercio
cuando se daban determinadas condiciones. En el sistema del Código de Comercio,
el menor que no alcanzare los 18 años, en ningún caso podía ejercer el
comercio, ni aun cuando hubiere quedado emancipado por matrimonio. La
exigencia para ser comerciante era de tener como mínimo 18 años y siempre que
cumpliera las exigencias legales. Establecida la capacidad para comerciar para
las personas con 18 años, el régimen especial de los arts. 9 y siguientes del
Código de Comercio quedó derogado, por cuanto ya no tiene sentido.
En resumen,
debe entenderse que, en el sistema de nuestro Código de Comercio, el menor
de 18 años, en ningún caso puede ser comerciante. La habilitación civil,
producida por el matrimonio, tiene efecto solamente en el ámbito civil. En el
régimen del Código de Comercio la capacidad para ejercer el comercio la tiene
quien tiene la libre administración de sus bienes de acuerdo del Derecho común
y en éste, en el régimen civil, el menor púber que contrae matrimonio tiene
capacidad para ejercer actos, en la esfera civil pero con restricciones; con lo
cual no estaría habilitado para ejercer el comercio según dispone el art. 8.
En el Código de
Comercio, partiendo de la base de que la capacidad para administrar se adquiría
recién a los 21 años, se establecía un régimen en que se admitía, como
excepción, que una persona con 18 años pudiera ejercer el comercio, cumpliendo
determinadas condiciones. De ningún modo y en ningún caso, se admitía que una
persona menor de 18 años pudiera ejercer el comercio.
¿Cómo
se prueba el ejercicio de actos de comercio?
El artículo 39
del Código creó una presunción absoluta de la calidad de comerciante. Quien
estuviese inscripto en la matrícula era considerado comerciante sin que un
tercero pudiese alegar que no lo fuera. Bastaría, entonces, con la
matriculación para probar la calidad de comerciante.
Si se considera
que la matrícula quedó derogada por la Ley de Registros, el comerciante no
podrá recurrir a este medio de prueba. La prueba del ejercicio de actos de
comercio de cuenta propia y como profesión habitual queda reducida a una
cuestión de hecho. Ante cada caso concreto, quién alegue ser comerciante o
quien pretenda que otro lo sea debe probarlo. En definitiva la prueba versará
sobre la realización de actos de comercio de cuenta propia y haciendo de ello
una profesión habitual.
Para probar
este hecho, el ordenamiento jurídico proporciona diferentes medios:
1. Prueba
testimonial
Puede recurrirse a testigos que declaren que la persona tiene un comercio abierto y vende mercaderías al público por ejemplo.
2. Prueba
documental
La prueba
documental por excelencia es la factura con el membrete del comerciante.
3. Prueba
pericial
Las pericias
contables pueden probar que una persona ha comprado mercaderías a un mayorista
y que ellas excedían a las necesarias para su consumo. Es importante que ello
haya sucedido por varios años.
4. Prueba
por informe
Se puede,
también, solicitar a los organismos del Estado (B.P.S., D.G.I.) que informen si
la persona está inscripta en los organismos de recaudación de tributos y de
seguridad social como contribuyentes o como agentes de retención de tributos.
[1][1] MEZZERA ÁLVAREZ, Curso de Derecho Comercial, t. 1. Generalidades, El comerciante. 7ª ed., 1.997, p. 107.
[3][1]
Ejemplo de actividad empresarial otorgada en concesión por el Estado es el
transporte de pasajeros. A nivel departamental, la concesión le corresponde a
la intendencia de cada departamento. Con respecto al transporte
interdepartamental e internacional, la concesión la otorga el Poder Ejecutivo,
a través del Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
[6][5] Dicen Rippe Káiser, Bugallo
Montaño, Longone y MILLER
(AA.VV., Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 50):
"El
régimen de la capacidad de la mujer casada fue profundamente modificado por la
ley 10.783 del 8 de setiembre de 1946, ley de Derechos Civiles de la Mujer, que
derogó la mayor parte de los preceptos establecidos por el Código de Comercio
al respecto. El principio rector contenido en la mencionada ley es el de la
igualdad entre la capacidad del hombre y la mujer, trayendo, por ende como
consecuencia la supresión de la potestad marital en todos sus aspectos.".
De acuerdo al régimen del Código Comercial la mujer
también podía ser comerciante si estaba separada por sentencia de divorcio
perpetuo. Esta terminología no está en nuestro Código Civil. Viene del Código
Civil francés. En el régimen francés había dos tipos de divorcio: la disolución
de matrimonio – divorcio perpetuo; y la suspensión de la vida común entre los
cónyuges dejando subsistente el vínculo matrimonial.
[12][3] Los monopolios deben ser
concedidos por ley (art. 85, n. 17., Constitución.). En régimen de monopolio se
prestan los servicios siguientes: el servicio de transmisiones eléctricas es
prestado por la Administración de Usinas y Transmisiones Eléctricas (U.T.E.),
creada por Ley 4.273 de 1912, regulada por el Decreto Ley 15.031 de 1980 y,
actualmente, por la Ley 16.832 sobre el nuevo marco regulatorio legal para el
sistema eléctrico nacional; el servicio de telecomunicaciones es prestado por
la Administración Nacional de Telecomunicaciones (A.N.T.E.L.), Decreto Ley
14.245 de 1974; el servicio de agua potable y alcantarillado es prestado por la
Administración de Obras Sanitarias del Estado (O.S.E.), creada por Ley 11.907
de 1952; la importación y refinación de petróleo crudo y sus derivados, y la
importación y exportación de carburantes líquidos, semilíquidos y gaseosos y
alcoholes, corresponde a la Administración nacional de Combustibles, Alcohol y
Portland (A.N.C.A.P.), según Ley 8.764 de 1931. El monopolio para la
explotación del alcohol fue derogado por Ley 16.753 de 1996 (Ver RIPPE;
BUGALLO; LONGONE, & MILLER. Instituciones
de Derecho Comercial Uruguayo, p. 12-14).
[13][4] En concurrencia con los
particulares, el Estado comercializa combustibles (A.N.C.A.P.); explota
radiemisoras y un canal de televisión (S.O.D.R.E.); participa en el transporte
de correspondencia, encomiendas y paquetes (Administración Nacional de
Correos); produce seguros (Banco de Seguros), aunque algunos todavía en régimen
de monopolio; opera bancariamente (Banco
de la República Oriental del Uruguay y Banco Hipotecario). El Banco Hipotecario
dispone, sin embargo, de la exclusividad en la emisión de títulos hipotecarios
con garantía de terceros).
[15][6] El Código de Comercio
italiano de 1882, artículo 7, disponía que el Estado, las Provincias y las Comunas
no podrán adquirir la calidad de comerciante; pero pueden realizar actos de
comercio y por éstos quedan sujetos a las leyes
usos mercantiles. En Francia, las empresas del Estado, deben inscribirse
en el Registro Público de Comercio por disposición del artículo 48 del Código
de Comercio, según redacción dada por Decreto de 9.8.1953. En Alemania, la
inscripción en el Registro Nacional de Comercio es facultativa para el Estado.
[16][7] Las sociedades de economía
mixta pueden ser originadas de dos formas: por la admisión de capitales
privados en la constitución o ampliación del patrimonio de entes autónomos o
servicios descentralizados; o por la participación del Estado en empresas
constituidas con capitales privados (art. 188 de la Constitución). La representación
de los capitales particulares en los consejos o directorios nunca puede ser
superior a la del Estado por disposición constitucional (art. 188, inc. 2).
[17][8] Ejemplo de actividad
empresarial otorgada en concesión por el Estado es el transporte de pasajeros.
A nivel departamental, la concesión le corresponde a la intendencia de cada
departamento. Con respecto al transporte interdepartamental e internacional, la
concesión la otorga el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Transporte y
Obras Públicas
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