OBJETO Y ALCANCE DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO PROVOCADO POR UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL EN URUGUAY
Dres. J.P. Pío y R. Vázquez02 ago 2012
PONENCIA en "X Jornadas Rioplatenses de Derecho 2012" San Isidro - Buenos Aires - Argentina - Mayo de 2012
Por
JUAN PABLO PÍO GUARNIERI y RODRIGO VÁZQUEZ PEPE
Sumario:
Introducción. I. Caracteres del sistema uruguayo de reparación. II. Evolución de las enfermedades profesionales consideradas. III. Concepto y alcance de la Enfermedad Profesional en Uruguay. IV. Determinación y extensión de las prestaciones otorgadas por el sistema. Consideraciones finales. |
INTRODUCCIÓN
El análisis de la reparación del daño provocado por los riesgos que se puedan generar en el trabajo ha adquirido en las últimas décadas una importancia cada vez mayor. Esto se debe al aumento de actividades industriales más desafiantes – y riesgosas – para la salud de los trabajadores. Así es que BARBAGELATA ha considerado que la prevención y la reparación del daño provocado por siniestros laborales deben ser considerados como parte del bloque de los Derechos Humanos fundamentales[1].
En efecto, derechos tales como la seguridad e higiene en el trabajo han sido reconocidos en convenciones internacionales sobre la materia (artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 7º, literal B del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y en instrumentos regionales (artículo 31, literal A de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de 1948, el artículo 17 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR de 1998 y el artículo 9º del Protocolo de San Salvador de 1988). Como señala NICOLIELLO “estas convenciones internacionales también recogen la conciencia jurídica universal en cuanto al deber de los Estados de asegurar a las víctimas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, un nivel de vida digno, a través de las prestaciones de la seguridad social”[2].
En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ya desde su Constitución contenida en la parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, se estableció la necesidad de buscar “la protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes de trabajo”. Luego, esto fue ratificado por la Declaración de Filadelfia de 1944 y por un importante número de Convenios Internacionales de Trabajo, tales como los convenios Nº 12, Nº 17, Nº 18, Nº 19, Nº 121 y Nº 155 entre otros. La ratificación de gran parte de éstos, conjuntamente con el derecho de fuente interna, constituye una regulación extensa en la materia.
En consecuencia, el objeto del presente trabajo consiste en un primer abordaje sobre la reparación del daño provocado por las Enfermedades Profesionales – en adelante EP. Se considerarán las características y evolución del sistema de reparación y contenido del concepto de EP en el Uruguay. Seguidamente se hará mención a las prestaciones que recibe el trabajador cuando sufre una EP. Por último, se formularán algunas consideraciones finales.
I. CARACTERES DEL SISTEMA URUGUAYO DE REPARACIÓN
El régimen vigente en el Uruguay está regulado por la ley Nº 16.074 de 10.10.1989, cuyo nomen iuris es “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”.
Esta norma establece un sistema de reparación de Accidentes de Trabajo – en adelante AT y de EP que se compone de los siguientes elementos, según lo ha sostenido la doctrina nacional[3].
En primer lugar, crea un seguro de naturaleza mercantil, cuyo contratante y asegurado es el empleador. Y tal calidad surge de que la empresa aseguradora puede obtener utilidades de la explotación del seguro. Sin embargo, con una limitación: que el beneficio neto no supere el diez por ciento de las primas totales percibidas en esta cartera.
En segundo término, es un régimen de monopolio. La empresa aseguradora sólo puede ser el Banco de Seguros del Estado – en adelante BSE - persona jurídica estatal.
En tercer lugar, la ley 16.074 establece en su artículo 1º, la obligatoriedad de contratar el seguro. Todo empleador, está obligado a asegurar a sus trabajadores.
No obstante, y como cuarto elemento, se debe mencionar la automaticidad del seguro. Según ésta “basta que una persona trabaje en forma subordinada y remunerada para que tenga derecho a los beneficios de la ley, con independencia de que su patrono lo haya asegurado o no”[4]. Entonces, todo trabajador que sufre un AT o EP tiene derecho a los beneficios otorgados por la ley. Resulta jurídicamente irrelevante si el patrono lo contrató o no a estos efectos. En el caso negativo, las rentas, temporarias o permanentes, se liquidarán conforme al salario mínimo nacional, sin atender al salario real percibido.
En quinto lugar, el sistema implementado, establece que la responsabilidad del empleador se basa en la teoría del riesgo de autoridad. Esto es, que el siniestro laboral puede producirse en cualquier tipo de trabajo subordinado y no sólo en aquellos con peligrosidad intrínseca. Por tanto, se entiende que el empleador, al ejercer su autoridad y poder de dirección como tal, genera riesgos que, eventualmente, pueden derivar en algún tipo de responsabilidad.
En sexto lugar, el artículo 7º de la ley, dispone que la responsabilidad del empleador es forfaitaire o tarifada. Esto significa que el trabajador o sus derecho-habientes sólo tienen derecho a percibir las prestaciones previstas en la ley 16.074. Hay una única excepción a esta regla, por la cual la responsabilidad del empleador deja de ser tarifada. Y es en los casos en que exista dolo o culpa grave del patrono en el incumplimiento de las normas sobre seguridad y prevención. He aquí una significativa diferencia con la ley argentina Nº 24.557. En su artículo 39, sólo permite reclamar en vía civil en los casos en que exista dolo (no culpa grave) en el incumplimiento de las normas de seguridad y prevención[5].
Finalmente, cabe destacar que la ley 16.074 es de orden público, lo que implica que cualquier contrato, acuerdo, renuncia o declaración que libere al patrono de las obligaciones impuestas es absolutamente nulo.
Analizados los elementos que componen el sistema actual de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se esboza sucintamente la evolución de la nómina de las EP en el transcurso de la historia de nuestro país.
II. EVOLUCIÓN DE LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES CONSIDERADAS
La evolución de la nómina de las enfermedades profesionales consideradas, ha ido aumentando en forma exponencial, tanto en el plano internacional como en el derecho de fuente interna.
En tal sentido, es ilustrativo notar como en el año 1919 se definió al ántrax como una enfermedad profesional, para que en el año 1925, mediante el Convenio Internacional de Trabajo Nº 18[6], se estableciera la primera lista de enfermedades profesionales por la cual se reconocen tres grandes grupos de enfermedades[7].
En 1934, por CIT Nº 42, se amplió la lista de enfermedades profesionales a diez[8]. Luego, en el año 1964, el CIT Nº 121, aumentó la Lista a 29 enfermedades calificadas como profesionales, ratificado por Uruguay[9].
En 1950, se sancionó la ley Nº 11.577 de 14.10.1950 de actividades insalubres. Ésta fue concomitante con la ley Nº 10.004 sobre AT y EP.[10]
No obstante, el sistema continuó evolucionando. El 25 de marzo de 2010, el Consejo de Administración de la OIT, aprobó un nuevo listado de enfermedades profesionales, ampliatorio de los anteriores, en el que se mencionan más de cien enfermedades que pueden tener su origen a causa o como consecuencia del trabajo. Dicha Lista – en casi su totalidad – fue adoptada por Uruguay a través del decreto Nº 210/011 de 13.06.2011. Esto viene a incorporarse a lo ya previsto por la ley 16.074.
En consecuencia, hoy Uruguay reconoce de forma expresa 104 EP con la incorporación casi total del listado aprobado por la OIT en 2010.
III. CONCEPTO Y ALCANCE DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL EN URUGUAY
El concepto y alcance de la definición, de lo que se considera enfermedad profesional en la actualidad en Uruguay, está dado por el Capítulo IV (artículos 38 a 45) de la ley 16.074.
El artículo 38 de la ley, define a EP como aquella que es “… causada por agentes físicos, químicos o biológicos, utilizados o manipulados durante la actividad laboral o que estén presentes en el lugar de trabajo”. En consecuencia, y como también lo reafirma el artículo 39 de la ley, es indispensable que la enfermedad profesional “haya tenido su origen en los trabajos que entrañan el riesgo respectivo”. Y se entiende, que no es condición necesaria que los trabajos se hayan realizado a la época del diagnóstico. En tal sentido, DE FERRARI señalaba que “la enfermedad profesional (…), es el resultado a veces de muchos años de contacto del organismo humano con un ambiente industrial tóxico”[11].
En consecuencia, para considerarse una EP como tal, no tiene porqué existir coincidencia temporal entre el trabajo y la enfermedad. De hecho, puede ocurrir que la enfermedad se manifieste tiempo después de abandonar la realización de la tarea que provocaba el riesgo respectivo. Como señala BABACE, “la enfermedad debe haberse originado en la actividad que entraña el riesgo respectivo y no es necesario que el siniestrado esté trabajando allí en el momento de ampararse al régimen legal”[12].
No obstante, la doctrina ha hecho notar la dificultad de determinar el origen de las enfermedades, entre otras razones “debido al largo período de latencia de algunas enfermedades y las causas múltiples de otras”[13]. Asimismo, se señala que la determinación del origen de una enfermedad es, desde el punto de vista de la medicina laboral, una cuestión compleja. Es lo que ocurre en muchas situaciones con las enfermedades denominadas psicosociales (acoso moral, stress laboral)[14].
Sin embargo, existen algunos criterios técnicos que permiten determinar indicios sobre la naturaleza profesional o no de una enfermedad. El Banco de Seguros del Estado, sigue los siguientes: a) causalidad, b) identificación del Agente existente en el medio ambiente de trabajo que produce daño a la salud, c) demostración del contacto entre el trabajador afectado y las condiciones de trabajo nocivas, d) existencia de una entidad identificable clínicamente, e) prueba epidemiológica de asociación causa-efecto entre la patología y los agentes/condiciones presentes en el lugar de trabajo.
Por su parte, cabe señalar que las EP indemnizables en Uruguay son aquellas establecidas en el listado del decreto 210/011 (adoptado por la OIT en 2010). En consecuencia, en la actualidad, se reconocen expresamente 104 EP.
No obstante, no se limita a las antes destacadas. Así, el artículo 41 de la ley 16.074 establece un mecanismo amplificador del listado, por el cual “el trabajador o en su caso el patrono podrán acreditar ante el Banco de Seguros del Estado el carácter profesional de alguna enfermedad que no estuviera aceptada como tal, estando a la resolución que al respecto adopte dicho organismo”.
Como puede notarse, el alcance del sistema uruguayo de enfermedades profesionales es de “lista abierta”. De modo que, no sólo se EP y se indemnizará como tal, las enfermedades establecidas expresamente en el listado establecido por el decreto 210/011, sino que acreditándose el carácter y origen profesional de una enfermedad, ésta deberá ser tratada como tal, obteniendo el trabajador el derecho a la indemnización correspondiente. He aquí otra diferencia con el régimen - Ley 24.557 – que sólo considera EP indemnizables a las del listado correspondiente[15].
Y el BSE está facultado a incluir nuevas EP dando cuenta al Poder Ejecutivo.
Por tanto, como señala MANGARELLI, en Uruguay, “la nómina de enfermedades profesionales no es fija, ya que puede ser ampliada por el Banco, dando cuenta al Poder Ejecutivo, sin perjuicio de las nuevas enfermedades profesionales que resulten de la aplicación de los convenios internacionales suscritos por el país”[16]. En consecuencia, debe entenderse que el elenco de enfermedades profesionales indemnizables en Uruguay, no es cerrado, permitiéndose el ingreso de nuevas patologías, siempre que se pruebe la naturaleza profesional de las mismas.
IV. DETERMINACIÓN Y EXTENSIÓN DE LAS PRESTACIONES OTORGADAS POR EL SISTEMA
Amparados y excluidos de las prestaciones de la ley 16.074
Están comprendidos en el sistema de AT y EP todos los trabajadores de la actividad privada con excepción de deportistas y artistas.
Por su parte, con respecto a los trabajadores del Estado, en principio sólo estarán amparados los trabajadores que realicen “trabajos manuales en condiciones de riesgo” (artículo 5º de la ley 16.074 en la redacción dada por el artículo 3º de la ley 16.134). La ley no determina expresamente el contenido de este concepto, de modo que será la entidad estatal empleadora la que caracterizará a la tarea y contratará o no el seguro en consecuencia. Asimismo, está expresamente excluido el personal militar del Ministerio de Defensa Nacional (artículo 93 de la ley 16.170)
Coberturas otorgadas por el seguro
El trabajador que sufre una EP tiene el derecho y la obligación de asistencia en la Central de Servicios Médicos – CSM – propiedad del BSE. Puede el Banco autorizar expresamente la atención en otro centro pero se reserva el derecho de controlar su evolución (artículo 10 de la ley 16.074).
Dicha cobertura asistencial incluye:
a) Asistencia médica: que se prestará en el Uruguay, de acuerdo a los adelantos técnicos que existan en el momento, y además comprende, los gastos médicos –incluyendo órdenes y tickets de atención-, odontológicos, farmacéuticos, aparatos ortopédicos y su renovación.
b) Cobertura de gastos: que incluye reintegro de gastos derivados de los traslados del paciente o los gastos de sepelio.
c) Indemnizaciones temporarias: se calcula en base al 100% del jornal o sueldo mensual que el trabajador percibía al momento en que se diagnosticó su enfermedad y se comienza a generar a partir del día siguiente al abandono de las tareas[17].
d) Rentas por incapacidad permanente: si la misma se considera menor a un 10% de la capacidad para trabajar, no genera renta. Si se tasa en una cifra mayor o igual al 10%, y que no supere el 20%, se abonará una indemnización única y equivalente a 36 veces la reducción salarial mensual provocada por la pérdida de capacidad. Finalmente, si la incapacidad es superior al 20%, se sirve de por vida, una renta igual a la reducción salarial.
e) Renta vitalicia en caso de deceso del trabajador: determinados causa-habientes del trabajador (cónyuge o concubina, hijos menores de 18 años o hijos discapacitados y en algunos casos los ascendientes), podrán percibir una renta vitalicia que anualmente, no podrá superar el 100% del salario anual que percibía el siniestrado.
Corresponde mencionar que todas las rentas se abonarán mensualmente y serán reajustadas al menos una vez por año según Índice Medio de Salarios. La base de cálculo para determinar las rentas, nunca podrá ser inferior al Salario Mínimo Nacional.
Como puede notarse, y ya mencionamos, el sistema de la ley 16.074 es claramente “forfaitaire” o tarifado. No obstante, existen algunas excepciones a esta regla. El artículo 7º de la ley, establece que en los casos donde medie dolo o culpa grave del patrono, en el incumplimiento de las normas sobre seguridad y prevención, el trabajador o sus causa-habientes podrán reclamar al empleador la reparación integral del daño (daño moral, lucro cesante y otros daños en la parte no cubierta por la indemnización tarifada) en base a las normas del derecho civil[18].
Consecuencias de la adopción de la nueva Lista de Enfermedades Profesionales de la OIT del año 2010
Al haberse declarado obligatoria por Uruguay la Lista de Enfermedades Profesionales de la OIT revisada en el año 2010, a través del decreto 210/011, se pasó de veintinueve enfermedades profesionales consideradas a ciento cuatro. No obstante, dicha amplitud “no limita la posibilidad de incluir otras enfermedades como profesionales, siempre que las mismas tengan su origen en el trabajo”[19].
Decimos lo anterior, como consecuencia de dos cosas: en primer lugar, como mencionamos, los artículos 41 y 42 de la ley 16.074 permiten la posibilidad de demostrar por parte del trabajador o del empleador el carácter profesional de una enfermedad. Asimismo, el Banco de Seguros del Estado, dando cuenta al poder ejecutivo, puede incluir nuevas enfermedades en el listado. En segundo lugar, la Lista de la OIT del año 2010, en sus diferentes secciones, deja puntos abiertos que permiten el reconocimiento del origen profesional de una enfermedad que no figura en dicho listado, siempre y cuando, se pueda establecer el vínculo entre la exposición a los factores de riesgo que resulten de la actividad laboral y la enfermedad contraída por el trabajador[20]. Es por eso, que se considera al sistema uruguayo de enfermedades profesionales como un sistema mixto.
Corresponde señalar que de la Lista de la OIT, el decreto 210/011 uruguayo, sólo excluyó los llamados “Trastornos mentales y del comportamiento”, no considerándose en Uruguay como enfermedad profesional. El fundamento de esta exclusión, se encuentra en la dificultad que existe para determinar el nexo causal entre la actividad laboral y la enfermedad. No obstante, la doctrina ha entendido que los riesgos psicosociales, pueden generar trastornos mentales y del comportamiento, pudiéndose incluir dentro del concepto de accidente de trabajo o dentro del concepto intermedio de enfermedad-accidente[21].
Como consecuencia de lo anterior, hoy se califican como EP lo que antes eran AT (ejemplo: tenosinovitis de la estiloides radial debida a movimientos repetitivos, esfuerzos intensos y posturas extremas de la muñeca) Su relevancia consiste en que la indemnización temporaria se calculará en base al 100% del salario que el trabajador recibía al momento del diagnóstico de la enfermedad (y no a 2/3 partes del mismo como si fuera accidente de trabajo) y se comenzará a generar al día siguiente de dejar sus tareas (y no al cuarto día como en los accidentes de trabajo)
CONSIDERACIONES FINALES
1.- La protección de la integridad del trabajador en el desempeño de la actividad laboral – en el Uruguay – constituye un Derecho Humano con fundamento normativo nacional, regional e internacional.
2.- El sistema de reparación de AT y EP nacional – conforme unánime Doctrina – se caracteriza por ser un seguro de naturaleza mercantil, en régimen monopólico estatal, obligatorio, automático, de responsabilidad tarifada y orden público.
3- La normativa vigente establece una definición legal de EP sin perjuicio de criterios técnicos aplicados por BSE en la calificación – de profesional o no – de las enfermedades.
4.- La nómina de EP tiene un doble fundamento normativo – nacional e internacional – en virtud de la Ley 16.074 y la incorporación – cuasi absoluta – del listado aprobado por la OIT al Orden Jurídico Interno. Es un sistema de “lista abierta” por la posibilidad de inclusión de EP a la Lista OIT acreditando tal calidad ya sea por iniciativa de empleador, trabajador o BSE.
5.- El trabajador con EP – o AT – tiene el derecho – deber de atención médica en la CSM – BSE y a la percepción de una renta – temporaria o definitiva calculada conforme parámetros legales.
6.- Las ampliaciones del listado son una consecuencia inevitable – y deseable – en la protección de la persona del trabajador bajo la tutela del ente estatal administrador.
[1] BARBAGELATA, Héctor-Hugo. “La prevención de los riesgos laborales en las pequeñas y medianas empresas”, en Revista Derecho Laboral, Tomo XLI, Nº 190 (abr – jun 1998), pág. 279.
[2] NICOLIELLO, Ariel. “La responsabilidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional”, Facultad de Derecho de la Universidad de la República, FCU, 1ª. Edición, agosto 2006, pág. 65.
[3] MANGARELLI, Cristina. “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, en La Seguridad Social en el Uruguay, VV.AA., FCU, Montevideo, Octubre de 1991, págs. 337-343.
[4] MANGARELLI, Cristina. “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, Ob. Cit., pág. 341.
[5] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio. “La reparación de las enfermedades profesionales de acuerdo con la norma civil”, en Revista La Ley 1997, C 132. Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1996/05/14, Toledo, José F. c. Estrella Merieux S.A.
[6] Ratificado por Uruguay a través del decreto-ley Nº 8.950 de 15.05.1933.
[7] Intoxicaciones producidas por plomo, por el mercurio y la infección carbuncosa.
[8] Ratificado por Uruguay a través de la ley Nº 12.030 de 27.01.1954.
[9] Ratificado por la Ley 14.116 de 09.05.1973 en idéntica política respecto de los demás convenios.
[10] Ley precedente a la actualmente vigente – 16.074 – y que generó dudas en su aplicación en casos en que determinadas enfermedades eran calificadas como EP en actividades insalubres y no por la Ley 10.004, situación que fue saneada por Ley 16.074.
[11] DE FERRARI, Francisco. “El nuevo derecho sobre Accidentes de Trabajo”, La bolsa de los libros, Montevideo, 1942, pág. 33.
[12] BABACE, Héctor. “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Tendencias de la legislación comparada con especial referencia al derecho uruguayo”, FCU, 1ª. edición, agosto 2003, pág. 145.
[13] RODRÍGUEZ AZCÚE, Alvaro. “Nueva lista de enfermedades profesionales de la OIT: necesidad de modernizar nuestro sistema de protección”, en Revista CADE: Doctrina y Jurisprudencia. Corporación Asesora de Empresas, año 2, vol. 7º (jun 2010).
[14] NICOLIELLO, Ariel y COLOTUZZO, Natalia. “Acoso moral en el trabajo: prevención y reparación”, en Revista Derecho Laboral, Tomo L, Nº 226 (abr-jun 2007), pág. 374.
[15] MANGARELLI, Cristina. “Alcance de la reparación de los Accidentes de Trabajo y de las Enfermedades Profesionales”, en El derecho laboral del MERCOSUR, VV.AA., FCU, OIT – CINTERFOR, 2ª. edición, set. 2000.
[16] MANGARELLI, Cristina. “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, Ob. Cit., pág. 388.
[17] Respecto de estas rentas, se genera una diferencia con respecto al régimen en materia de accidentes de trabajo. Para las rentas temporarias por accidentes de trabajo, se abona el equivalente a 2/3 partes del jornal o sueldo mensual del trabajador accidentado y el pago comienza a generarse a partir del cuarto día de ausencia provocada por el accidente.
[18] MANGARELLI, Cristina. “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, Ob. Cit., pág. 377.
[19] RODRÍGUEZ AZCÚE, Alvaro y VÁZQUEZ PEPE, Rodrigo. “Nuevo Listado de Enfermedades Profesionales: algunas consecuencias prácticas”, en Revista Derecho Laboral, tomo LIV, Nº 242 (abr-jun 2011), pág. 392.
[20] RODRÍGUEZ AZCÚE, Alvaro. “Nueva lista de enfermedades profesionales de la OIT: necesidad de modernizar nuestro sistema de protección”, Ob. cit.
[21] RODRÍGUEZ AZCÚE, Alvaro. “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales: prevención y cobertura”, en Revista CADE: Doctrina y Jurisprudencia, Corporación Asesora de Empresas, año 2, vol. 5 (febrero 2010).
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